So vermeiden Sie krankheits- und leistungsbedingte Ausfälle in Ihrem Unternehmen

von Prof. Dr. Michael Fuhlrott

Kosten für Entgeltfortzahlung und damit einhergehende Produktionsausfälle verursachen jedes Jahr Beträge im hohen zweistelligen Milliardenbereich. Nach einer Studie der DAK aus Januar 2018 ist die Krankenquote 2017 mit 4,15 Prozent zudem wieder leicht gestiegen. Als prominentes Beispiel eines Unternehmens, das mit seiner auf Krankenstände reagierenden Personalpolitik Schlagzeilen machte, ist die Deutsche Post AG noch gut in Erinnerung. Die Ausfälle durch Low-Performance oder „den falschen Mann bzw. die falsche Frau“ am Arbeitsplatz summieren sich ebenfalls und sind – anders als die Krankheitsausfälle – schwer quantifizierbar.

Welche Möglichkeiten haben Sie als Arbeitgeber neben dem Ausspruch einer personenbedingten Kündigung, um zu reagieren? Wie können Sie womöglich sogar präventive Vorkehrungen treffen, um krankheits- oder leistungsbedingte Ausfälle zu vermeiden?

 

I. Probezeit und Probezeitverlängerung

Da das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) erst nach einem halben Jahr Anwendung findet, bedarf die Kündigung eines Arbeitnehmers innerhalb dieser sog. Wartezeit (auch Probezeit genannt) keines Kündigungsgrundes. Der Arbeitgeber ist damit frei in seiner Kündigungsentscheidung. Aufmerksames Monitoring in der Probezeit unterbleibt jedoch oftmals, so dass in Fällen vielen erst danach festgestellt wird, dass die Zusammenarbeit langfristig nicht erfolgreich sein wird.

Schaffen Sie betriebliche Routinen, um gegebenenfalls eine Kündigung während der Probezeit aussprechen zu können.

Auch vor einer Probezeitkündigung muss eine Anhörung des Betriebsrats erfolgen. Sie sollten daher betriebliche Routinen schaffen, nach denen spätestens zu Beginn des sechstens Monats eine Entscheidung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses getroffen wird. So können Sie gegebenenfalls eine Kündigung vorbereiten und noch innerhalb der Probezeit aussprechen.

Ist der Arbeitgeber sich unsicher, ob die Probezeit als bestanden gilt, gibt es zudem die von der Rechtsprechung anerkannte Möglichkeit der Probezeitverlängerung. Hierbei spricht der Arbeitgeber zum Ende der Probezeit hin eine Kündigung mit einer verlängerten Kündigungsfrist (z.B. von 3 Monaten anstelle der häufig vereinbarten zweiwöchigen Frist) aus oder bietet dem Arbeitnehmer einen entsprechenden Aufhebungsvertrag mit späterem Beendigungstermin an. Nach der Rechtsprechung ist ein solches Vorgehen zulässig und stellt insbesondere keine „verdeckte“ nachträgliche Befristung dar. Voraussetzung ist aber, dass Sie dem Arbeitnehmer bei Bewährung eine Wiedereinstellung zu den alten Konditionen zusagen und sich die Verlängerung der Kündigungsfrist als „maßvoll“ erweist.


II. Befristete Einstellungen

Mit einer (zunächst) befristeten Einstellung können Sie den Arbeitnehmer innerhalb der zulässigen Befristungsdauer auf „Herz und Nieren“ testen. Nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) sind Befristungen ohne Sachgrund für die Dauer von zwei Jahren zulässig. Innerhalb dieses Zeitraums darf das Arbeitsverhältnis zudem dreimal verlängert werden. Der Arbeitnehmer darf allerdings noch niemals zuvor beim Arbeitgeber beschäftigt gewesen sein. Die vormals von der Rechtsprechung entwickelte Ausnahme bei mehr als drei Jahren zurückliegender Beschäftigung hat das Bundesverfassungsgericht kürzlich für unwirksam erklärt.

Tarifverträge dürfen hiervon übrigens – auch zu Ungunsten – des Arbeitnehmers abweichen. Das Bundesarbeitsgericht hat etwa die Regelungen eines Tarifvertrags für wirksam angesehen, wonach dem Arbeitgeber eine sachgrundlose Befristung bis zur Dauer von fünf Jahren möglich war.

Nach dem Koalitionsvertrag der schwarz-roten Regierung soll die Höchstdauer sachgrundloser Befristungen übrigens auf 18 Monate reduziert werden. Zudem sollen Unternehmen mit mehr als 75 Arbeitnehmern maximal 2,5 Prozent ihrer Belegschaft sachgrundlos befristet beschäftigen dürfen. Die weitere Entwicklung bleibt hier abzuwarten.


III. BEM und Krankenrückkehrgespräche

Bei Erkrankungszeiten sollten die Möglichkeiten des im SGB IX (§ 167 Abs. 2, vormals § 84 Abs. 2) geregelten betrieblichen Eingliederungsmanagements („BEM“) konsequent genutzt werden. Beachten Sie, dass Sie – aufgrund des neuen Datenschutzrechts – die Einladungen zum BEM zwingend um die erhobenen Daten und deren Verwendung ergänzen müssen. Geschieht dies nicht, kann sich der Arbeitgeber später im Rahmen einer Kündigung nicht auf ein BEM berufen, das dem Arbeitnehmer angeboten, von diesem aber nicht genutzt wurde.

Bei Erkrankungszeiten sollten Sie die Möglichkeiten des betrieblichen Eingliederungsmanagements konsequent nutzen. Beachten Sie dabei das neue Datenschutzrecht.

Auch während der Erkrankung besteht nach der aktuelleren Rechtsprechung kein absolutes Kontaktverbot des Arbeitgebers mit seinem Mitarbeiter. Wenn es dringende betriebliche Gründe gibt, ist der Arbeitnehmer auch während der Krankheit verpflichtet, zumindest ein Telefonat mit dem Arbeitgeber zu führen, um unaufschiebbare Fragen klären zu können.

Daneben bieten sich standardisierte Krankenrückkehrgespräche an, die Sie gegebenenfalls auch als Trennungsgespräch nutzen können. Nach einer bereits im Frühjahr 2017 erfolgten Änderung der Dienstanweisungen der Agentur für Arbeit beim Bezug von Arbeitslosengeld führt auch die Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrags durch den Arbeitnehmer aus personenbedingten Gründen nicht zur Verhängung einer Sperrzeit. Voraussetzung ist, dass die geltende ordentliche Kündigungsfrist eingehalten ist, eine arbeitgeberseitige Kündigung im Raume stand und der Abschluss der Vereinbarung durch den Arbeitgeber initiiert wurde.

Empfehlung: In unserem Leitfaden "Trennungsgespräche souverän führen" haben wir für Sie Formulierungstipps und Handlungsempfehlungen zusammengestellt, sodass Ihnen die wertschätzende Gesprächsführung im Trennungsfall gelingt.

IV. Ärztliche Untersuchungen

Sie können auch die Nutzung von Einstellungsuntersuchungen in Erwägung ziehen. Zwar ist die Mitwirkung hieran freiwillig, der Arbeitgeber kann aber das Anbieten eines Arbeitsvertrags hiervon abhängig machen oder einen bereits geschlossenen Arbeitsvertrag unter den Vorbehalt des Nachweises der gesundheitlichen Eignung für den konkreten Arbeitsplatz stellen. Einige Tarifverträge sehen zudem im laufenden Arbeitsverhältnis die Möglichkeit vor, bei Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung den Arbeitnehmer zur Teilnahme an einer ärztlichen Untersuchung und Offenbarung des Ergebnisses („gesundheitlich geeignet“ / „ungeeignet“) zu verpflichten. Erst kürzlich hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Weigerung der Befolgung einer solchen Anordnung eine Kündigung rechtfertigen kann.


Leseempfehlungen

Möchten Sie mehr zu diesen Themen und Möglichkeiten erfahren? Ich empfehle Ihnen folgende Beiträge und Urteile:

  • Fuhlrott/Mückl: Praxishandbuch Low-Performance, Krankheit, Schwerbehinderung – personen- und leistungsbedingte Herausforderungen für Unternehmer, Berlin 2014
  • Fuhlrott: Krankheit des Arbeitnehmers – Arbeitgeberseitige Vorsorge- und Reaktionsmöglichkeiten, Arbeit und Arbeitsrecht (AuA) 2018, Heft 8/2018
  • Fuhlrott: Befristungsrecht – Bewegung in Karlsruhe und Erfurt, Ruhe in Berlin, ArbeitsrechtAktuell (ArbRAktuell) 2018, Heft 15/2018
  • Fuhlrott: Betriebliches Eingliederungsmanagement – Aktuelle Rechtsprechung, Arbeit und Arbeitsrecht (AuA) 2017, Heft 3/2017

Über den Autor
 

Prof. Dr. Michael Fuhlrott

Prof. Dr. Michael Fuhlrott ist Fachanwalt für Arbeitsrecht bei der Sozietät FHM – Fuhlrott Hiéramente & von der Meden Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB und berät Unternehmen und Personalabteilungen in allen Fragen des Arbeitsrechts. Als Professor für Arbeitsrecht ist er zudem gefragter Referent für Vorträge und inhouse-Schulungen.

Telefon: +49 (0) 40 / 36 111 83 0 E-Mail: fuhlrott@fhm-law.de Web:

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